Концессия стороны договора

Содержание

Договор коммерческой концессии

Концессия стороны договора

Договор коммерческой концессии является одной из самых значимых и юридически сложных сделок с интеллектуальной собственностью. Договор коммерческой концессии зачастую именуют также договором франчайзинга, хотя некоторые экономисты и юристы призывают не смешивать эти понятия. Наиболее известные франшизы – “McDonald’s”, “Subway”, “Starbucks”.

С экономической точки зрения, франчайзинг представляет предпринимательские отношения, в которых одна сторона предоставляет право на ведение бизнеса под своим именем и предоставляетдругой стороне необходимые для этого технологии за согласованную плату.

Мы же в этой статье обратимся к юридическим аспектам договора франчайзинга по российскому законодательству: требуется ли регистрировать договор, каковы его стороны и существенные условия.

Договор коммерческой концессии – это соглашение правообладателя (франчайзера, franchiser) и пользователя (франчайзи, franchisee), по которому правообладатель обязуется предоставить пользователю за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта, включая право на товарный знак и другие предусмотренные договором объекты интеллектуальной собственности. Понятие договора франчайзинга закреплено в статье 1027 Гражданского кодекса.

С юридической точки зрения, договор коммерческой концессии представляет разновидность лицензионного договора с множественностью объектов интеллектуальной собственности в предмете договора. Поэтому согласно п.

4 ст.1027 ГК к договору франчайзинга применяются положения части IV Гражданского кодекса о лицензионном договоре.

Отличить договор коммерческой концессии от лицензионного договора позволяют следующие признаки:

  • предоставление права использования нескольких связанных между собой объектов интеллектуальной собственности разного вида (например, товарный знак, произведения дизайна, ноу-хау, патенты, коммерческое обозначение). Как правило, лицензия предоставляется на один объект или на несколько объектов одного вида (например, несколько фонограмм, охраняемых смежными правами);
  • предоставление права на использование зарегистрированного товарного знака является обязательным признаком договора франчайзинга по российскому законодательству. Это объясняется тем, что договор коммерческой концессии в первую очередь предполагает использование имиджа и деловой репутации, созданных в результате активной рекламы и длительной работы на рынке. Трансферт технологий по коммерческой концессии вторичен по отношению к средствам индивидуализации;
  • широкий перечень прав и обязанностей сторон договора, связанных с поддержанием единых стандартов производства и продвижения товаров и обслуживания клиентов. Потребитель, приобретая товары или услуги, любого пользователя по договору франчайзинга, должен быть уверен в одинаковом качестве таких товаров и услуг. Потребителя интересует не конкретный производитель, а бренд. Условие об обеспечении единых стандартов качества товаров, кстати, устанавливаются в лицензионном договоре на товарный знак, но в нем кооперация между сторонами менее активная.

Таблица №1. Отличия лицензионного договора от коммерческой концессии

Таким образом, договор коммерческой концессии предполагает тесное сотрудничество между правообладателем и пользователем по вопросам использования комплекса объектов интеллектуальной собственности, включающего в любом случае как минимум один товарный знак.

2. Стороны договора коммерческой концессии

Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь. Ими могут быть только коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели, т.к. договор франчайзинга всегда заключается в целях ведения предпринимательской деятельности, направленной на извлечение прибыли.

На стороне правообладателя в договоре могут выступать, собственно, сами правообладатели, а также доверительные управляющие.

Впрочем, второй случай является исключительным, что в том числе связано с противоречивой практикой Роспатента по регистрации договоров доверительного управления товарными знакамии регистрации договоров, заключенных доверительным управляющим. В субконцессионном договоре на стороне правообладателя выступает пользователь по основному договору.

Второй стороной договора коммерческой концессии является пользователь, который, как было сказано ранее, должен являться коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем.

Фактически, при франчайзинге правообладатели часто предъявляют ряд дополнительных требований: опыт работы на рынке, количество работников, наличие недвижимости в собственности, хорошая деловая репутация, количество активов.

Но эти требования являются экономическими, а не юридическими, поэтому в этой статье не рассматриваются.

Периодически сторон коммерческой концессии также именуют франчайзером (franchiser) и франчайзи (franchisee). Особенно часто эти варианты встречаются в договорах, составленных иностранными лицами и подчиненных английскому или американскому праву. По российскому законодательству, названия правообладатель и пользователь более корректны.

3. Существенные условия договора коммерческой концессии

Существенные условия договора франчайзинга – это условия, минимально необходимые и достаточные для заключения договора. Если хотя бы одно существенное условие не согласовано, договор коммерческой концессии является незаключенным, даже если подписан сторонами, и не порождает юридических последствий.

К сожалению, на практике я не раз встречал ситуацию, когда стороны составляли договор на 20 страницах, писали в нем все что угодно, но правильно не индивидуализировали его предмет, в связи с чем ФИПС отказывал в его регистрации.

Итак, договор коммерческой концессии должен содержать следующие существенные условия:

a. Предмет договора путем указания на комплекс объектов интеллектуальной собственности и предоставление права на их использование по концессии. Каждый из объектов должен быть достаточно индивидуализирован. Технически это легче сделать в приложении к договору в виде таблицы. Если объект проходил государственную регистрацию, следует указать реквизиты официального документа.

Так, в России обязательно регистрируют товарные знаки, изобретения, полезные модели и промышленные образцы и некоторые другие результаты интеллектуальной деятельности, но они редко предоставляются по коммерческой концессии. Коммерческие обозначения, произведения дизайна и ноу-хау не регистрируются, поэтому стороны должны индивидуализировать их путем подробного описания.

b. Вознаграждение правообладателя. Цена франшизы обычно состоит из двух частей – единовременного первоначального платежа (license fee) и роялти (royalty). Роялти – это периодический платеж в процентах от дохода или прибыли пользователя.

Кроме того, часто договор может предусматривать гонорар успеха (success fee), который уплачивается правообладателю при достижении определенного минимального размера прибыли.

Однако договор коммерческой концессии может содержать условие о вознаграждении в другой форме.

c. Область предпринимательской деятельности и способы использования комплекса исключительных прав. Это существенное условие франчайзинга регулирует, как пользователь вправе использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав. Например, вправе ли он при производстве товаров экспортировать их в другие страны.

d. Требования к качеству товаров, работ и услуг. Это условие, с одной стороны, защищает пользователя, который вправе требовать от правообладателя передачи документации, которая позволит выпускать товары в соответствии с требованиями к их качеству.

С другой стороны, это условие защищает правообладателя, т.к. он имеет право расторгнуть договор, если пользователь неоднократно нарушает требования к качеству.

В-третьих, это условие защищает потребителей, которые должны во всех предприятиях франчайзинговой сети получать товары и услуги одинакового качества.

4. Другие условия договора франчайзинга

Договор коммерческой концессии – один из самых сложных договоров в российском праве, поэтому многообразие его условий охватить довольно сложно. Во многом они зависят от области предпринимательской деятельности и комплекса исключительных прав. Перечислю ниже наиболее стандартные условия договора франчайзинга, не относящиеся к существенным:

  • территория использования интеллектуальной собственности;
  • срок действия франчайзинга. По умолчанию, он равен сроку действия лицензионного договора, т.е. пяти годам;
  • право (а иногда обязанность) пользователя заключать субконцессионные договоры;
  • обязанность правообладателя поддерживать в силе исключительные права на товарные знаки и иные объекты, а также последствия несоблюдения этой обязанности;
  • запрет правообладателю и/или пользователю заключать договоры коммерческой концессии с другими лицами;
  • условия об обязательности для пользователя ценовой политики, предложенной правообладателем;
  • обязанность пользователя предварительно согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме, причем ее несоблюдение влечет недействительность договора. Напомню, общее правило, установленное Гражданским кодексом РФ, состоит в том, что несоблюдение простой письменной формы лишь лишает возможности ссылаться на свидетельские показания. Впрочем, представить заключение столь сложного договора в устной форме сложно.

Регистрация договора коммерческой концессии требовалась до 1 октября 2014 года. С этой даты вступили в силу изменения в часть 4 Гражданского кодекса и регистрация договоров по интеллектуальной собственности, в т.ч. регистрация договоров франчайзинга была отменена.

Несмотря на то, что договор коммерческой концессии не регистрируется, его сторонам все-таки придется обращаться в Роспатент. Дело в том, что регистрации подлежит предоставление прав по коммерческой концессии в отношении тех объектов, исключительное право на которые возникает в силу факта регистрации.

Это такие объекты интеллектуальной собственности, как товарные знаки, патенты и селекционные достижения.

Для государственной регистрации коммерческой концессии требуется совершить следующие действия:

  • уплатить патентную пошлину в установленном размере;
  • подать в Роспатент заявление о регистрации, подписанное обеими сторонам договора. Если заявление подписано только одной стороной, то к нему нужно приложить один из следующих документов:
  • подписанное сторонами уведомление о передачи прав по коммерческой концессии ИЛИ удостоверенную нотариусом выписку из договора ИЛИ сам договор коммерческой концессии.

Регистрация обычно занимает 2,5-3 месяца, если у Роспатента не возникает каких-либо оснований для направления запроса. Если такие основания все-таки есть, срок регистрации договора коммерческой концессии с учетом почтовой пересылки документов может затянуться до полугода. Поэтому настоятельно рекомендую внимательно подходить к составлению комплекта документов.

Как мы видим, договор коммерческой концессии с юридической точки зрения действительно довольно сложен. За рамками этой статьи еще остались вопросы ответственности, изменения и расторжения договора франчайзинга.

Надеюсь, на практике Вам не придется с ними сталкиваться.

Коммерческая концессия способна приносить значительную прибыль как правообладателю, так и пользователю, поэтому обратите внимание на нее и тогда, когда будете планировать развитие уже известного товарного знака и тогда, когда только планируете выходить на рынок.

Ключевые слова: договор коммерческой концессии, договор франчайзинга, стороны коммерческой концессии, отличия лицензионного договора от договора франчайзинга, регистрация договора коммерческой концессии, исключительное право

Источник: https://sumip.ru/biblioteka/intellektualnaya-sobstvennost/dogovor-kommercheskoj-koncessii/

Договор коммерческой концессии – договор франчайзинга

Концессия стороны договора
Юридической формой оформления франшизных отношений часто служит договор коммерческой концессии, регулируемый 54 главой Гражданского Кодекса РФ.

Текст и содержание договора разрабатывается франчайзером как более сильной стороной франчайзинговых отношений.

Чтобы избежать неоправданных рисков и типичных ошибок во время заключения договора, покупателю франшизы следует обратить внимание на ряд моментов.

Проверка франшизы

Статья 434.1 ГК РФ требует, чтобы в процессе переговоров стороны действовали добросовестно.

К недобросовестному поведению относится предоставление другой стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны.

Задача любого покупателя франшизы – проверить информацию обо всех условиях франшизы. Сведения можно получить как от самого франчайзера, так и иных доступных источников.

Проверить благонадежность можно в открытых реестрах: · Федеральная Налоговая Служба, · База решений Арбитражных судов – споры с контрагентами, в т.ч. с франчайзи, · Служба судебных приставов,

· Федеральный реестр сведений о банкротстве.

Стороны договора франчайзинга

Сторонами договора коммерческой концессии, согласно букве закона, должны быть коммерческие организации, либо индивидуальные предприниматели. Данное требование относится в равной мере как к франчайзерам, так и к франчайзи.

Условия договора концессии

1. До момента подписания франшизного договора необходимо уделить особое внимание следующим существенным моментам.

Наличие у франчайзера определенных прав:

    · право на товарный знак (знак обслуживания). Он является неотъемлемым элементом комплекса исключительных прав, который передается по договору коммерческой концессии. Без передачи товарного знака договор считается ничтожным (не заключенным). Получить информацию о наличии у продавца франшизы товарного знака (знака обслуживания), зарегистрированного в соответствии с законодательством, либо поданной заявки на его регистрацию можно из открытых реестров на сайте Роспатента.· права на прочие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, передаваемые по договору (секреты производства (ноу-хау), объекты авторских прав, коммерческое обозначение, патенты и прочее).

Покупателю франшизы нужно убедиться, что указанные права индивидуализированы надлежащим образом: есть их подробный перечень, реквизиты документа, подтверждающего права франчайзера на них. Стоит обратить внимание, по каким классам МКТУ предоставляется право использования товарного знака (знака обслуживания), достаточно ли этих классов для полноформатного ведения бизнеса по выбранной франшизе.

2. Вид предоставляемой лицензии

  • неисключительная лицензия (с сохранением за франчайзером права выдачи лицензий третьим лицам (простая лицензия).
  • исключительная лицензия (без сохранения за франчайзером права выдачи лицензий другим лицам).

Если договор концессии не предусматривает иное, то лицензия по умолчанию предполагается неисключительной. То есть франчайзер имеет право подписывать новые договоры франчайзинга и выдавать такие же права другим предпринимателям на той же территории действия договора.

Если договор концессии не указывает на эксклюзивность территории франчайзи, то покупателю франшизы целесообразно согласовать с франчайзером предоставление «охранного радиуса» (зоны обслуживания франчайзи). В пределах этой охранной территории франчайзером не будет открыто аналогичных сетевых собственных или франчайзинговых точек.

Роялти и цена франшизы

Обязательным условием договора коммерческой концессии всегда будет вознаграждение (ст. 1030 ГК РФ). Без согласования данного пункта договор франшизы считается незаключенным.

Покупатель и продавец франшизы обязательно прописывают в договоре сумму вознаграждения или алгоритм его определения. Это может быть единоразовый платеж (паушальный взнос) или периодические выплаты (роялти), или комбинация того и другого.

И роялти, и паушальный платеж могут быть установлены в виде фикса. Часто используется расчет стоимости франшизы в процентах от оборота предприятия. Процент может зависеть от площади помещения, численности населения, количества предприятий у франчайзи или от других факторов.

Заключая договор франчайзинга, покупатель должен знать, за что, сколько, каким образом и как часто ему придется платить.

Ограничения прав для Сторон договора концессии

Часто в договоре коммерческой концессии описаны ограничения прав сторон (ст. 1033 ГК РФ). Ограничения прав покупателя франшизы могут выглядеть следующим образом:

  • не конкурировать с франчайзером на территории, на которую распространяется действие договора франчайзинга;
  • отказ от получения аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) франчайзера – запрет на покупку похожих франшиз;
  • обязательство реализовывать товары, выполнять работы или оказывать услуги под брендом франчайзера по единым ценам, которые установил для всей сети франчайзер;
  • не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг под брендом других правообладателей;
  • вести коммерческую деятельность исключительно в пределах обозначенной в договоре территории;
  • согласовывать с франчайзером местоположение помещения под бизнес, а также внешнее и внутреннее оформление предприятия.

Кроме того, договором коммерческой концессии на покупателя франшизы могут накладываться дополнительные обязанности.

Например, проведение ребрендинга, модернизация предприятия, прохождение обучения, участие в общесетевых рекламных и маркетинговых активностях, платежи в маркетинговый фонд и прочее.

Выполнение данных обязательств может повлечь дополнительные расходы для франчайзи, порой довольно значительные.

Расторжение договора концессии

Заключая договор франчайзинга, необходимо помнить о том, что войти в него всегда проще, чем выйти.

Поэтому важно оценить возможность и основания досрочного прекращения договора для франчайзера и франчайзи. Во внимание принимается ответственность сторон в случае нарушения ими условий договора.

Необходимо предусмотреть возможность неблагоприятного развития отношений и четко понимать последствия этого.

Подписание и регистрация договора коммерческой концессии

Для договора коммерческой концессии законом предполагается простая письменная форма (ст. 1028 ГК РФ). Но важно помнить, что факт передачи права пользования товарным знаком и комплексом исключительных прав подлежит обязательной государственной регистрации в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатенте).

Обязанность по этой процедуре лежит на плечах франчайзера, если в договоре не прописан иной порядок. При заключении франшизного договора участникам процесса важно не только подписать его и обменяться сканами, но и получить оригинал договора с подписями уполномоченного лица.

Это может значительно упростить ситуацию в случае возникновения споров в дальнейшем.

Пошлина Роспатента за государственную регистрацию договора (формально: предоставление права использования товарного знака, знака обслуживания, изобретения, полезной модели, промышленного образца по договору коммерческой концессии/субконцессии) рассчитывается следующим образом:

3300 руб + 11 500 руб за каждый товарный знак

Т.о за регистрацию договора и передачу двух товарных знаков нужно заплатить 26300 руб. (в 2020 году)

Альтернативные договоры

По данным Franshiza.ru, договор коммерческой концессии является эталонным способом оформления франчайзинговых отношений, но не единственным. В некоторых случаях заключение договора концессии не представляется возможным.

Например, когда у франчайзера не зарегистрирован товарный знак (знак обслуживания). В этом случае стороны могут использовать альтернативные правовые конструкции.

Выбор вида договора франчайзинга зависит от сферы бизнеса франчайзера и условий сотрудничества сторон.

Лицензионный договор

Альтернативой может быть лицензионный договор на передачу ноу-хау, объектов авторских прав, агентский договор и даже договор поставки.

Он позволяет франчайзи использовать документы, регламенты, стандарты работы и фирменного стиля франчайзора. Но следует отметить, что в этом случае партнеру не передают право пользования товарным знаком.

Хорошей меткой является условие в нем, что после регистрации товарного знака головной компанией в Роспатенте, партнеры будут обязаны подписать ДКК.

Почему договор концессии лучше?

Следует отметить, что за последние 2 года многие компании перешли с альтернативных конструкций на ДКК. Причин несколько.

Во-первых, более исчерпывающее регулирование самого сотрудничества по франчайзингу: от основных обязательств сторон до подробного алгоритма расторжения договора по различным причинам, возможность в одном договоре передать целый комплекс прав партнеру.

Во-вторых, появление рейтинга франшиз авторитетного издания РБК, который учитывает только франшизы, использующие ДКК, т.о. попасть в рейтинг могут только те франчайзеры, которые заключают и регистрируют передачу прав по договору концессии в Роспатенте.

Полагаем, что доля компаний, которые будут использовать Договор Коммерческой Концессии, развивая франчайзинг, возрастет и в 2020 году. Яркий пример: Правительство Москвы в период пандемии компенсирует затраты и выдает субсидии именно франчайзи, работающим по договору концессии и субконцессии, которые имеют регистрацию в Роспатенте. Поддержку уже получили десятки компаний.

Договор франчайзинга для покупателя франшизы

Если Вы инвестор и собираетесь покупать франшизу, внимательно читайте договор.

Все то, что Вам обещают перед покупкой франшизы должно быть отражено как обязательство франчайзера в нем. Основная причина конфликтов в процессе сотрудничества – неполучение от франчайзера декларируемой до подписания договора поддержки.

Доказать, что кто-то что-то Вам обещал, если в договоре подробно не прописаны обязательства франчайзора, будет невозможно. Еще один важный момент на который стоит обратить внимание! После подписания Договора Коммерческой Концессии удостоверьтесь, что права, переданные по Договору прошли регистрацию в Роспатете.

Это гарантия того, что Вы полноправно сможете использовать Товарный знак франшизы, а договор с Вами заключен с соблюдением требований законодательства.

Как скачать образец договора франшизы

При разработке Договора Коммерческой Концессии рекомендуем не относиться легкомысленно к столь важному юридическому документу и ни в коем случае не использовать скачанные в сети Интернет образцы и шаблоны договора франчайзинга.

Шаблоны договоров концессии не смогут в полной мере отразить специфику взаимоотношений в сфере франчайзинга именно Вашего бизнеса. Обычно их размещают компании, не имеющие практического опыта разработки данного договора, для привлечения внимания потенциальных посетителей сайта.

Любой действующий франчайзор практически всегда относит свой договор к Конфиденциальной информации и не размещает его на сайте.

И даже если Вам удалось получить образцы договоров коммерческой концессии, которые подписывают действующие франчайзоры, на практике мы часто видим нестыковки, ошибки и даже абсолютное противоречие условий “доработанных” для себя ДКК обязательствам сторон, присутствие многочисленных рисков, которые можно избежать на этапе разработки грамотного, индивидуального договора.

Разработать договор франшизы

Обращайтесь за юридической поддержкой по разработке ДКК только в компании, которые разрабатывают франшизы и понимают досконально специфику формирования франчайзингового пакета, имеют профессиональных юристов, с опытом разработки договоров во франчайзинге в разных сферах бизнеса. Ведь франчайзинговые отношения длительные и лучше на начальном этапе знать все правила взаимоотношений с партнером, минимизировать риски сотрудничества.

Возможно, Вам также будет интересно:

Когда не стоит покупать франшизу?

50 главных вопросов франчайзеру – о чем Вам не расскажут добровольно

Источник: https://franshiza.ru/article/read/dogovor_kommercheskoj_koncessii_-_dogovor_franchajzinga/

Передача в концессию напоминает приватизацию

Концессия стороны договора

Мно­гие объ­ек­ты (здра­во­охра­не­ния, обра­зо­ва­ния, нау­ки, авто­мо­биль­ные и желез­ные доро­ги, поез­да, мор­ские и реч­ные суда и др.) пред­став­ля­ют боль­шую соци­аль­ную зна­чи­мость. Они при­над­ле­жат госу­дар­ству и не могут быть при­ва­ти­зи­ро­ва­ны.

Тем не менее госу­дар­ство с целью при­вле­че­ния денеж­ных средств для стро­и­тель­ства, ремон­та, рекон­струк­ции дан­ных объ­ек­тов может заклю­чить дого­вор с част­ны­ми парт­не­ра­ми — кон­цес­сию.

В реаль­но­сти же под кон­цес­сию на тер­ри­то­рии быв­ше­го Сою­за часто мас­ки­ро­ва­лась про­да­жа госу­дар­ствен­ной соб­ствен­но­сти оли­гар­хам. Кон­цес­сия — что это такое про­сты­ми словами?

Концессионные соглашения — что это такое?

Рас­смот­рим вна­ча­ле пример:

Допу­стим, субъ­ект РФ решил постро­ить плат­ный ско­рост­ной авто­бан, исполь­зуя инве­сти­ци­он­ные вло­же­ния.

В объ­ем стро­и­тель­ства вхо­дят так­же все необ­хо­ди­мые дорож­ные соору­же­ния и объ­ек­ты для экс­плу­а­та­ции, обслу­жи­ва­ния и ремон­та доро­ги.

Авто­бан вме­сте со все­ми вхо­дя­щи­ми в него объ­ек­та­ми дол­жен остать­ся в госу­дар­ствен­ной соб­ствен­но­сти. Меж­ду субъ­ек­том и инве­сто­ром заклю­ча­ет­ся согла­ше­ние, при котором:

  • инве­стор обя­зу­ет­ся осу­ще­ствить стро­и­тель­ство доро­ги, вовре­мя её ремон­ти­ро­вать, под­дер­жи­вать в рабо­чем состо­я­нии в зим­ний и лет­ний периоды;
  • субъ­ект со сво­ей сто­ро­ны даёт пра­во инве­сто­ру на про­тя­же­нии опре­де­лен­но­го сро­ка вла­деть и поль­зо­вать­ся доро­гой, полу­чая от ее экс­плу­а­та­ции доход. По исте­че­нии сро­ка дого­во­ра, инве­стор утра­чи­ва­ет пра­ва вла­де­ния и поль­зо­ва­ния объектом.

Таким обра­зом, кон­цес­сия про­сты­ми сло­ва­ми — это пере­да­ча за день­ги вре­мен­ных или посто­ян­ных прав вла­де­ния и поль­зо­ва­ния иму­ще­ством, при­над­ле­жа­ще­го госу­дар­ству, част­но­му лицу.

Иму­ще­ство может быть толь­ко недви­жи­мым, или недви­жи­мым и дви­жи­мым (если дви­жи­мые объ­ек­ты необ­хо­ди­мы для обес­пе­че­ния экс­плу­а­та­ции недви­жи­мо­го имущества).

Стороны концессии

  • Сто­ро­на-пра­во­об­ла­да­тель, пере­да­ю­щая пра­ва вла­де­ния и поль­зо­ва­ния иму­ще­ством дру­гой сто­роне за денеж­ное воз­на­граж­де­ние, назы­ва­ет­ся кон­це­ден­том. В роли кон­це­ден­та высту­па­ет госу­дар­ство, субъ­ект РФ или муни­ци­паль­ное образование.
  • При­ни­ма­ю­щая сто­ро­на (ИП, ком­мер­че­ская орга­ни­за­ция) — это кон­цес­си­о­нер, кото­рый создав, рекон­стру­и­ро­вав, вве­дя в экс­плу­а­та­цию объ­ект, реги­стри­ру­ет пра­ва управ­ле­ния им с целью воз­ме­ще­ния вло­жен­ных средств.

Типы концессии в международном праве

В мире суще­ству­ют пять раз­ных схем концессии:

  • Стро­и­тель­ство (Build) Управ­ле­ние (Operate) Пере­да­ча (Transfer) (аббре­ви­а­ту­ра по пер­вым бук­вам ВОТ): кон­цес­си­о­нер стро­ит объ­ект и на вре­мя полу­ча­ет воз­мож­ность управ­лять им на пра­вах соб­ствен­ни­ка, после чего пере­да­ет его обрат­но концеденту.
  • Стро­и­тель­ство (Build) Пере­да­ча (Transfer) Управ­ле­ние (Operate) (ВТО): постро­ив объ­ект, кон­цес­си­о­нер сра­зу пере­да­ет его кон­це­ден­ту, тот реги­стри­ру­ет пра­ва соб­ствен­но­сти и пере­да­ет иму­ще­ство обрат­но инве­сто­ру в управление.
  • Стро­и­тель­ство (Build) Вла­де­ние (Own) Управ­ле­ние (Operate) (ВОО): по завер­ше­нию стр-ва объ­ек­та кон­цес­си­о­нер вла­де­ет им и управ­ля­ет неогра­ни­чен­ный пери­од вре­ме­ни (хотя соб­ствен­ни­ком явля­ет­ся государство).
  • Стро­и­тель­ство (Build) Вла­де­ние (Own) Управ­ле­ние (Operate) Пере­да­ча (Transfer) (ВООТ): то же, что и в схе­ме выше, но пра­во вла­де­ния и управ­ле­ния уста­нав­ли­ва­ет­ся на какой-то срок, после чего про­ис­хо­дит транс­фер объ­ек­та государству.
  • Покуп­ка (Buy) Стро­и­тель­ство (Build) Управ­ле­ние (Operate) (ВВО): част­ное юри­ди­че­ское лицо (кон­цес­си­о­нер) поку­па­ет объ­ект у госу­дар­ства, совер­шен­ству­ет, рекон­стру­и­ру­ет его и затем управ­ля­ет им. Фак­ти­че­ски — это уза­ко­нен­ная фор­ма про­да­жи госу­дар­ствен­ной соб­ствен­но­сти част­ным лицам.

Передача в концессию: основные положения и регулирующие законы в РФ

Опре­де­ле­ние кон­цес­си­он­но­му согла­ше­нию дает ФЗ № 115 в ст. 3:

Кон­цес­сия в Рос­сий­ской Феде­ра­ции зако­но­да­тель­но воз­мож­на толь­ко по схе­ме ВОТ: то есть после созда­ния (рекон­струк­ции) недви­жи­мо­го (и свя­зан­но­го с ним дви­жи­мо­го) иму­ще­ства, кон­цес­си­о­нер полу­ча­ет вре­мен­ное пра­во вла­деть и управ­лять им, а по исте­че­нии сро­ка кон­цес­сии пере­да­ет его обрат­но государству.

Одна­ко на прак­ти­ке кон­цес­сия в Рос­сии осу­ществ­ля­ет­ся по вто­рой схе­ме (ВТО): объ­ект стро­ит­ся кон­цес­си­о­не­ром, пере­да­ет­ся вре­мен­но госу­дар­ству для реги­стра­ции, а потом воз­вра­ща­ет­ся в инвес­тор­ское управление.

  • Кон­цес­сия явля­ет­ся фор­мой обре­ме­не­ния для иму­ще­ства правообладателя.
  • Кон­цес­си­о­нер не име­ет пра­во отдать при­над­ле­жа­щий ему по дого­во­ру кон­цес­сии объ­ект в залог или про­из­ве­сти его отчуж­де­ние в поль­зу тре­тьих лиц.
  • Кон­цес­си­он­ные согла­ше­ния заклю­ча­ют­ся на кон­курс­ной осно­ве, при этом инфор­ма­ция о кон­кур­се, начи­ная с 2014 г., долж­на быть раз­ме­ще­на на офи­ци­аль­ном инфор­ма­ци­он­ном сай­те РФ о про­ве­де­нии торгов.
  • К рекон­струк­ции объ­ек­та относится: 
    • улуч­ше­ние конструкции;
    • моди­фи­ка­ция;
    • заме­на уста­рев­ше­го оборудования;
    • внед­ре­ние новых технологий;
    • изме­не­ние функ­ций частей объ­ек­та и т.д.
  • Целе­вое назна­че­ние объ­ек­та, пере­дан­но­го в кон­цес­сию, изме­нить нельзя.
  • Кон­цес­си­о­нер несет ответ­ствен­ность за слу­чай­ное уни­что­же­ние или повре­жде­ние объекта.
  • Создан­ное в про­цес­се кон­цес­си­он­ной дея­тель­но­сти дви­жи­мое иму­ще­ство при­над­ле­жит концессионеру.
  • Одна­ко пло­ды интел­лек­ту­аль­ной дея­тель­но­сти, если иных усло­вий нет в согла­ше­нии, при­над­ле­жат концеденту.
  • Кон­це­дент и кон­цес­си­о­нер могут нести сов­мест­ные рас­хо­ды при стро­и­тель­стве или рекон­струк­ции объекта.
  • Дохо­ды от дея­тель­но­сти по дого­во­ру кон­цес­сии могут при­над­ле­жать не толь­ко кон­цес­си­о­не­ру, но и госу­дар­ству-кон­це­ден­ту: в этом слу­чае послед­ний рас­счи­ты­ва­ет­ся с кон­цес­си­о­не­ром госу­дар­ствен­ны­ми субсидиями.

Объекты концессии

Ст. 4 ФЗ № 115 опре­де­ля­ет объ­ек­ты, пере­да­ва­е­мые по кон­цес­си­он­но­му соглашению:

  • авто­мо­биль­ные доро­ги и при­вя­зан­ные к ним объекты;
  • желез­но­до­рож­ный, мор­ской и реч­ной транспорт;
  • мор­ские (реч­ные) суда;
  • аэро­пор­ты и аэродромы;
  • мет­ро и обще­ствен­ный транспорт;
  • тру­бо­про­вод­ный транспорт;
  • элек­тро­стан­ции и ЛЭП;
  • гид­ро­тех­ни­че­ские объекты;
  • объ­ек­ты теп­ло- и водо­снаб­же­ния, водоотведения;
  • обра­зо­ва­тель­ные, соци­аль­ные, куль­тур­ные, спор­тив­ные, тури­сти­че­ские и иные объекты;
  • учре­жде­ния здра­во­охра­не­ния, сана­то­рии и курорты;
  • воен­ные склады;
  • мусо­ро­пе­ре­ра­ба­ты­ва­ю­щие заводы;
  • ком­му­наль­ные объекты;
  • ком­пью­тер­ные про­грам­мы, базы дан­ных. инфор­ма­ци­он­ные сай­ты (либо объ­ек­ты инфор­ма­ци­он­ных технологий);
  • иные объ­ек­ты.

Концессия для объектов ИТ

Пра­ви­ла кон­цес­си­он­ных согла­ше­ний для объ­ек­тов инфор­ма­ци­он­ных тех­но­ло­гий регу­ли­ру­ют­ся отдель­ной гла­вой зако­на 4.1:

Кон­це­дент при­об­ре­та­ет исклю­чи­тель­ные пра­ва на исполь­зо­ва­ние резуль­та­тов интел­лек­ту­аль­ной дея­тель­но­сти, кото­рые явля­ют­ся частью объ­ек­та кон­цес­сии, соглас­но дого­во­ру.

При этом в момент заклю­че­ния согла­ше­ния о моди­фи­ка­ции объ­ек­та ИТ у само­го кон­це­ден­та долж­ны быть исклю­чи­тель­ные пра­ва, и если тре­бу­ет­ся, согла­сие обла­да­те­ля автор­ских прав (ст. 53.

1 № 155-ФЗ).

Кон­цес­си­о­нер может исполь­зо­вать рез-ты интел­лек­ту­аль­ной дея­тель­но­сти толь­ко в том слу­чае, если он обла­да­ет исклю­чи­тель­ны­ми пра­ва­ми на них при заклю­че­нии дого­во­ра концессии.

Концессия для инженерных коммуникаций

Ряд линей­ных объ­ек­тов (ТЭЦ, систе­мы горя­че­го и холод­но­го водо­снаб­же­ния, кана­ли­за­ци­он­ные линии сда­ют­ся в кон­цес­сию, по пра­ви­лам, уста­нов­лен­ным гл. 4 дан­но­го феде­раль­но­го закона:

  • в кон­цес­сии обя­за­тель­но при­ни­ма­ет уча­стие субъ­ект РФ, в тер­ри­то­ри­аль­ных пре­де­лах кото­рых нахо­дят­ся дан­ные объекты;
  • реа­ли­за­ция това­ров, работ и услуг про­из­во­дят­ся кон­цес­си­о­не­ром по уста­нов­лен­ным тари­фам и расценкам;
  • госу­дар­ствен­ное или муни­ци­паль­ное уни­тар­ное учре­жде­ние, пере­дав­шее инже­нер­ные ком­му­ни­ка­ци­он­ные объ­ек­ты по дого­во­ру кон­цес­сии, в тече­ние года после под­пи­са­ния согла­ше­ния долж­но вне­сти в свой устав изме­не­ния, каса­тель­но сво­ей деятельности
  • (ст. 39 № 115-ФЗ).

Коммерческая концессия

При ком­мер­че­ской кон­цес­сии воз­мож­на пере­да­ча от кон­це­ден­та кон­цес­си­о­не­ру исклю­чи­тель­ных прав (тор­го­вых марок, зна­ков, ноу-хау и пр.) на опре­де­лен­ный срок или бессрочно.

  • Пра­во­об­ла­да­тель может раз­ре­шить исполь­зо­вать свой ком­мер­че­ский опыт и дело­вую репу­та­цию, ука­зав объ­ем это­го исполь­зо­ва­ния, тер­ри­то­рию и сфе­ру деятельности.
  • Обе­и­ми сто­ро­на­ми ком­мер­че­ско­го кон­цес­си­он­но­го согла­ше­ния, в отли­чие от госу­дар­ствен­но­го, могут быть КО и отдель­ные граж­дан­ские лица, заре­ги­стри­ро­ван­ные как ИП.
  • Дого­вор ком­мер­че­ской кон­цес­сии заклю­ча­ет­ся по пра­ви­лам лицен­зи­он­ных дого­во­ров (ст. 1027 ГК РФ)
  • Кон­цес­си­о­нер может пере­дать все свои исклю­чи­тель­ные пра­ва (или их часть) дру­гим поль­зо­ва­те­лям по дого­во­ру суб­кон­цес­сии (ст. 1029 ГК).
  • Денеж­ное воз­на­граж­де­ние, кото­рое кон­цес­си­о­нер выпла­чи­ва­ет кон­це­ден­ту, может быть в виде: 
    • фик­си­ро­ван­ных платежей;
    • про­цен­тов от выручки;
    • раз­ни­цы меж­ду роз­нич­ной и опто­вой ценой про­дук­ции, по кото­рой она про­да­ет­ся пра­во­об­ла­да­те­лю (ст. 1030 ГК).

Расторжение концессионного договора

Согла­ше­ние может быть рас­торг­ну­то в случае:

  • неис­пол­не­ния кон­цес­си­о­не­ром сво­их обя­зан­но­стей по договору;
  • нару­ше­ния им сро­ков созда­ния и рекон­струк­ции объектов;
  • изме­не­нии основ­но­го назна­че­ния объекта;
  • при­чи­не­ния боль­шо­го мате­ри­аль­но­го ущер­ба концеденту;
  • пере­да­чи объ­ек­та, не соот­вет­ству­ю­ще­го по сво­им харак­те­ри­сти­кам тре­бо­ва­ни­ям соглашения;
  • пре­кра­ще­ния кон­цес­си­о­не­ром в одно­сто­рон­нем поряд­ке дея­тель­но­сти без согла­сия пра­во­об­ла­да­те­ля и т.д.

(Про­честь пол­но­стью усло­вия рас­тор­же­ния дого­во­ра мож­но в ст. 15).

И напо­сле­док:

Кон­цес­сия, арен­да и приватизация

Что­бы окон­ча­тель­но понять, что такое кон­цес­сия, мож­но вспом­нить ком­мер­че­скую арен­ду: недви­жи­мый объ­ект при арен­де так­же предо­став­ля­ет­ся во вре­мен­ное поль­зо­ва­ние. Одна­ко кон­цес­си­о­нер еще и созда­ет (стро­ит) этот объ­ект, либо про­во­дит его рекон­струк­цию. Таких обя­за­тельств у арен­да­то­ра нет.

Пере­да­ча в кон­цес­сию госу­дар­ствен­но­го объ­ек­та част­ной ком­па­нии явля­ет­ся скры­той фор­мой приватизации.

Подроб­но­сти в видео

Загрузка…

Источник: https://moezhile.ru/yurist/kontsessiya.html

Концессионное соглашение

Концессия стороны договора
Энциклопедия МИП » Споры по недвижимости » Договоры в недвижимости и строительстве » Концессионное соглашение

Специфической формой взаимодействия государства и частных лиц в области эффективного использования недвижимости, находящейся в государственной или муниципальной собственности, является концессионное соглашение, заключаемое на основании Федерального закона  «О концессионных соглашениях».

Концессионное соглашение представляет собой один из видов государственно-частного партнерства, которое направлено на привлечение инвестиций в создание или реконструкцию объектов недвижимости.

Федеральный закон от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» регулирует отношения, которые возникают в связи с разработкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, провозглашает права, обязанности, а также гарантии прав и интересов сторон соглашения.

Согласно концессионному соглашению, концессионер – хозяйствующий субъект обязуется за собственные средства возвести или реконструировать объект недвижимого имущества, а в результате осуществления таких работ, когда определенный концессионным соглашением объект недвижимости будет создан или реконструирован, получить его на определенный срок во владение и пользование от концедента с условием внесения ему соответствующих платежей – концессионной платы.

Данный договор является смешанным, то есть он содержит в себе элементы других договоров, например, элементы договора строительного подряда и аренды.

Таким образом, концессионное соглашение содержит в себе несколько сделок, которые осуществляются в определенной последовательности.

На первом этапе концедент предоставляет концессионеру недвижимое имущество – земельный участок или объект строительства (здание или сооружение). В зависимости от вида предоставленного недвижимого имущества и условий договора, концессионер обязуется возвести на земельном участке здание или сооружение либо реконструкцию уже имеющегося объекта строительства.

На следующем этапе концессионер использует возведенный или реконструированный объект недвижимости в своих целях в течение всего срока, установленного соглашением.

По своей юридической природе концессионное соглашение является:

  1. Консенсуальным – вступает в силу с момента заключения, а исполняется уже после подписания.
  2. Срочным – всегда заключается на определенный срок.
  3. Взаимным – обе стороны имеют права и несут обязанности.
  4. Возмездным – наличие материальной выгоды в результате исполнения соглашения у каждой из сторон.
  5. Двусторонним – наличие прав и обязанностей двух равноправных сторон, а также необходимость выражения согласованной воли обеих сторон для его заключения.

Типовые формы концессионных соглашений для различных видов деятельности устанавливаются Правительством РФ, однако, в отношении гидротехнических сооружений, аэродромов и других особых отраслей приведены в соответствующих законах.

Существенные условия концессионного соглашения

Для концессионных соглашений законодательством предусмотрены определенные условия, по которым должно быть достигнуто согласие сторон, при отсутствии которых договор не может считаться заключенным. Федеральный закон «О концессионных соглашениях» называет такие условия существенными и относит к ним следующие условия:

  • Предмет концессионного соглашения;
  • Обязанности сторон по осуществлению деятельности, которая предусмотрена соглашением;
  • Срок концессионного соглашения;
  • Объект концессионного соглашения (его описание и состав);
  • Порядок предоставления концессионеру недвижимого имущества, которое предназначено для осуществления деятельности, определенной соглашением сторон.
  • Цели и срок использования объекта соглашения.
  • Иные существенные условия, предусмотренные законодательством.

Перечень существенных условий является открытым, поскольку концессионные соглашения в отдельных отраслях деятельности, помимо Федерального закона «О концессионных соглашениях», регулируются специальным законодательством, в котором предусмотрены дополнительные условия, присущие конкретному виду деятельности.

Помимо существенных, законодательство устанавливает иные условия концессионного соглашения, которые в большинстве случаев предусмотрены соглашением. Такой перечень условий не является исчерпывающим, это означает, что стороны концессионного соглашения по своей воле могут включить в концессионное соглашение и иные условия. К ним относятся:

  • Объемы оказания услуг, выполнения работ, производства товаров при осуществлении деятельности, которая предусмотрена соглашением.
  • Порядок установления и изменения цен на выполненные работы, оказанные услуги и произведенные товары.
  • Объем денежных средств, инвестированных в создание либо реконструкцию объекта соглашения.
  • Срок сдачи в эксплуатацию объекта концессионного соглашения, с предусмотренными в договоре техническими и экономическими показателями.
  • Обязанности концессионера по реализации выполненных работ, оказанных услуг, произведенных товаров на внутреннем рынке в течение срока, предусмотренного соглашением сторон, а также другим условием.

Стороны концессионного соглашения

Сторонами концессионного соглашения, в соответствии с Федеральным законом «О концессионных соглашениях», признаются концедент и концессионер.

Обладателем права собственности на объект такого соглашения является концедент, в качестве которого могут выступать:

  • Государство, от имени которого действует Правительство РФ или федеральный орган исполнительной власти, который был уполномочен на то Правительством, в случае если соглашение заключено в отношении объектов, право собственности на которые принадлежит государству или в отношении объектов соглашения, которые имеют стратегическое значение для обеспечения безопасности и обороноспособности государства.
  • Субъект РФ, интересы которого представляет орган государственной власти субъекта РФ, в случае, когда концессионное соглашение заключено в отношении объектов, принадлежащих на праве собственности субъекту РФ.
  • Муниципальное образование, от имени которого действует орган местного самоуправления, в случае, когда концессионное соглашение заключено в отношении объектов, принадлежащих на праве собственности муниципальному образованию.

Концессионером признается организация, индивидуальный предприниматель либо, действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества, два и более юридических лица. При этом, концессионер может как являться резидентом РФ, так и не быть таковым.

Исходя из положений законодательства, стороны концессионного соглашения должны обладать общей правоспособностью.

В науке выделены некоторые проблемы относительно субъектов концессионного соглашения. Например, на стороне концедента могут выступать Российская Федерация, ее субъекты либо муниципальные образования.

Однако, полномочия различных органов власти не конкретизированы законодательством.

Также множественность лиц на стороне концедента недопустима, но несмотря на это договор может затрагивать одновременно интересы как муниципального образования, так и Российской Федерации или ее субъектов.

Срок концессионного соглашения

Концессионное соглашение является срочным договором. Такой признак вытекает из определения концессионного соглашения, которое предусматривает предоставление концессионеру прав владения и пользования объектом соглашения на срок, установленный концессионным соглашением. Исходя из этого срок действия соглашения признается его существенным условием.

Срок действия концессионного соглашения определяется соглашением сторон, с учетом срока создания или реконструкции объекта концессионного соглашения, а также объема денежных вкладов в создание или реконструкцию такого объекта. Помимо этого, учитывается срок окупаемости таких денежных вкладов и других обязательств сторон по концессионному соглашению.

Как правило, концессионные соглашения являются продолжительными – обычно 25 лет. Мировая практика основывается на таких же принципах, что и национальная. Например, в большинстве стран Европы обычный срок концессионного соглашения составляет 30-50 лет.

Российское законодательство же не содержит конкретных требований к максимальному сроку концессионного соглашения. Поэтому срок концессионного соглашения определяется сторонами.

Ответственность сторон концессионного соглашения

Федеральный закон «О концессионных соглашениях» предусматривает положения, касающиеся ответственности субъектов договора. Ответственность концессионера за качество объекта соглашения предусмотрена статьей 12 вышеуказанного закона.

Концессионер ответственен перед концедентом за допущенное при возведении либо реконструкции объекта соглашения нарушение требований, предусмотренных договором, или требований проектной документации, технических регламентов, иных обязательных требований.

При нарушении установленных соглашением требований, концедент имеет право требовать от концессионера устранения такого нарушения безвозмездно в установленные концедентом сроки.

Концедент имеет право требовать от концессионера возмещения причиненных убытков, если нарушение установленных требований не было устранено в установленный концедентом разумный срок, а также, если такие нарушения являются существенными.

Ответственность за качество предоставленного объекта концессионер несет перед концедентом в течение срока, предусмотренного концессионным соглашением. В случае, если такой срок не предусмотрен, то в течение 5 лет со момента передачи объекта.

Источник: https://advokat-malov.ru/dogovory-v-nedvizhimosti-i-stroitelstve/koncessionnoe-soglashenie.html

Поделиться:
Нет комментариев

    Добавить комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Все поля обязательны для заполнения.